青岛某建筑装饰有限公司诉青岛某车桥有限公司

建设施工合同纠纷案 

一审代理提纲

 

一、本项目不属于强制性招标工程项目，实际也未招标，本案不招标而直接签订施工合同并不导致本案施工合同无效

1、判定是否属于必须招投标的项目，只能根据我国法律、行政法规的规定

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

２０００年４月４日国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步具体规定如下：

第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。

第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。

第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

第五条 国家融资项目的范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。

2、山东省政府规定：民营企业投资工业建筑项目可以由建设单位自主确定发包方式，本案工程即属于民营企业投资工业建筑项目，可以自主选择发包方式

山东省人民政府办公厅根据住房与建设部《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）精神，按照《中共山东省委山东省人民政府关于加快全省民营经济发展的意见》（鲁发〔2014〕15号）要求，于2015年9月29日发出的《关于民营企业投资工业建筑项目由建设单位自主确定发包方式的通知》（鲁政办[2015]172号）明确规定：“在全省行政区域内，实行民营企业投资工业建筑项目由建设单位自主确定发包方式。一、本通知所称民营企业投资工业建筑项目，系指民营企业利用自有、自筹资金投资，用于本企业生产经营活动的房屋建筑工程项目，包括：普通工业厂房，厂区内配套设置的生活用房、办公用房、食堂、垃圾站、变配电所、雨水泵房等房屋建筑工程。煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源，以及危险化学品生产、储存场所等依法必须招标的项目除外”。这个规定是对现行《招标投标法》规定的必须招投标范围的明确，不是对其范围的扩大或缩小，否则，该《通知》会因违反《招标投标法》的规定而无效。

3、本案基本事实是，被告属于私营企业，建设厂房可以不招标直接签订施工合同

本案被告系由16个自然人和青岛某机械集团有限公司设立的私营企业（见工商档案资料），案涉车间办公室和综合楼办公室装修项目系被告自筹资金建设.

代理人认为，可以断定，案涉项目不属于上述任何一种必须招投标的项目范围，因此，可以判断案涉项目不是必须招投标的项目。

本案被告系私营企业，自筹资金建设厂房，应属于该《通知》所述自主招标范围内，被告自主招标不违反《招标投标法》的规定，因此，本案两份施工合同合法有效。

4、实务案例：

（见案例一、二、三）

二、原告具备相应的施工资质，未超越资质范围和资质等级承包工程，双方签订的两份《建筑装饰工程施工合同》合法有效。

 

1、原告具备相应的资质等级和资质范围，已在庭审时当庭出示资质证书原件，证明案涉工程是在原告资质允许承包施工的范围内，有庭审笔录记录在卷；

2、案涉两份《建筑装饰工程施工合同》预估的工程价款分别为900万和1200万，原告资质许可承包的额度为1500万，证明原告没有超过资质允许的承包范围（见证据建筑装饰工程施工合同）；

3、案涉两份《建筑装饰工程施工合同》所涉工程项目不同，一份承包范围为1#、2#、3#车间办公室内部装饰，另一份承包范围为综合楼室内装饰工程，两份合同所涉工程内容不属于同一建筑，签订两份合同不违反法律的规定（见证据建筑装饰工程施工合同）。

综上，案涉两份《建筑装饰工程施工合同》合法有效。

四、《青岛某车桥有限公司装修工程结算审核》（以下简称《结算审核》报告）是经专业的造价机构审核后的结果，双方盖章签字的行为，构成合同法上的邀约和承诺，说明双方在结算数额上已经达成一致，该《结算审核》报告的性质是一份协议，不是未经双方认可的鉴定意见。被告如果对该《结算审核》报告不认可，是对双方形成的协议的反悔，只能依法要求认定该《结算审核》报告无效，或者在法定期限内申请法院撤销。

施工完成后，原告在2014年12月按照被告要求，将涉案工程竣工图纸提交给被告，被告委托青岛某工程造价咨询有限公司对工程结算价款进行审核。2015年3月24日，青岛某工程造价咨询有限公司出具《结算审核》报告一份，该公司在上面加盖了公章和执业印章，注册造价师马某某、崔某、崔某某和吴某都加盖了自己的执业印章，并分别签署自己的姓名。该《结算审核》报告载明：报审值为22353513.51元，审减值为2752162.41元，审核值为19601351.10元。被告接到青岛某工程造价咨询有限公司完成的《结算审核》报告后，在上面加盖被告公章，并通知原告加盖了公章。

原告认为双方盖章签字的行为性质是双方达成了一份结算协议，理由如下：

1、本案《结算审核》报告已经构成了我国《合同法》上的邀约和承诺，说明双方在结算数额上已经达成一致，该《结算审核》报告的性质是一份协议，不是未经双方认可的鉴定意见。被告如果对该《结算审核》不认可，只能依法提起反诉或者另行提起诉讼，要求认定该《结算审核》报告无效，或者在法定期限内申请法院撤销。事实上，被告并没有提起反诉或者另行起诉行驶权利；

2、该《结算审核》报告最终确认了原告的权利，对被告有法律约束力，被告不履行《结算审核》报告所确定的义务是一种违约行为；

3、本案《结算审核》报告所依据的结算资料是经原被告双方认可的，是在施工过程中客观形成的，完全可以作为结算依据；

青岛某工程造价咨询有限公司在《结算审核》报告编审说明第四项明确记载：1、本次编审依据工程竣工图纸、签证结合现场测量计算工程量；2、相关综合单价根据施工现场的实际施工情况进行了调整。这充分证明了这份《结算审核》报告的真实性、合法性、完整性和依据的充分性；

4、从《结算审核》报告形成过程和形成时间上来看，完全符合工程惯例。

原告施工完成后，制作竣工图纸，提交给被告，被告委托青岛某工程造价咨询有限公司审核结算价款，收到《结算审核》报告后没有提出任何异议，被告先盖章后交给原告盖章，法律意义上的最终结算协议形成。

五、最高人民法院对结算协议的效力高度认可，贵院也应认可《结算审核》报告的效力

1、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第17条规定：建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效；

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。这个条款是从邀约和承诺角度对默示结算行为的认可。代理人认为，该《解释》对默示的结算行为都能认可，那么，最高人民法院对本案这样的双方已经明确盖章签字，且经第三方专业机构审核认定的，明示的结算行为更应该认可。

综上，我国司法解释对双方自愿达成的结算协议的效力持肯定态度，贵院应认定《结算审核》报告有效。

六、主审法官认定原、被告对《结算审核》报告存在争议是错误的，因为双方盖章签字意味着双方在结算数额上已经形成一致意见，被告不认可该《结算审核》报告是一种反悔行为，是一种违约行为，绝对不是存在争议。

1、争议一词是我国《合同法》的专用术语，争议的内容主要是关于合同是否成立、是否构成违约、违约的责任与后果等；

2、主审法官仅仅依据出具《结算审核》报告的青岛某工程造价咨询有限公司出具的几分证人证言就否定原、被告均盖章的《结算审核》报告，既没有事实根据，也没有法律依据；

3、出具《结算审核》报告的青岛某工程造价咨询有限公司又出具证人证言否认自己盖章签字的《结算审核》报告是自己打自己的脸，其证人证言因没有事实根据不能否认《结算审核》报告的证据效力；

4、被告和派人出庭作证的青岛某工程造价咨询有限公司存在经济利益上的利害关系，其证人证言不具备客观性。

七、涉案装修工程已于2014年投入使用，工程质量完全合格，寂静具备付款条件。

1、我国《建筑法》明确规定，工程未经验收不得投入使用；擅自使用，视为对工程质量的认可。案涉工程虽然未经验收，但被告已在2014年接收并投入使用涉案工程，应认定2014年为竣工时间。工程竣工，结算完成，原告要求被告支付工程款有充分的事实根据；《结算审核》报告是对施工合同权利义务的总清算，工期、质量是结算时应该一并考虑的问题；即使存在质量问题，也进入保修阶段，不是拒绝付款的理由。

八、退一万步讲，即使施工合同无效，结算协议都是有效的，在本案合同有效的前提下，《结算审核》报告的效力更是不容置疑的。

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

所谓参照合同约定结算是因为双方还没有达成结算协议，在双方已达成结算协议的情况下，就无需在参照合同约定，应该按照结算协议结算；

2、施工过程中，人工、材料、机械等已经物化到工程里，合同无效后无法返还财产，只能折价赔偿。无效合同情况下，结算协议是对无效合同折价赔偿后果的认可。

综上，退一万步讲，即使合同无效，《结算审核》报告也是有效的。

3、合同无效，但结算协议有效的案例

综上所述，请求贵院支持原告的诉讼请求。

此呈   山东省某人民法院                        

                                         代理人

王律师

2016年8月22日