最高法院: 固定总价施工合同中, 地勘资料与实际不符的地质风险由谁承担?

作者：李舒 唐青林 肖玥瑶 

 (北京云亭律师事务所*)

阅读提示：根据官方发布的《建设工程施工合同（示范文本GF—2017—0201）》，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在合同约定的风险范围内合同总价不作调整。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》）第十五条第二款第三项，地质风险指的是不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化，由双方在合同中约定具体风险分担内容。在实践中，可能会出现承包人未提供地勘资料，或提供的地勘资料不能准确反应现场实际状况，并导致后续施工中因地质状况不同工程量增加的情况。在此情形下是否需要调整合同的固定总价？本文将通过人民法院案例库发布的案例对此进行解答。

1

裁判要点

一、固定总价合同表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治范畴，基于此确定的价格原则上不予调整。在合同履行过程中经双方确认的单证、会议纪要等，属于固定总价合同的部分变更，可以作为结算依据。

二、若对固定总价合同的价格进行调整，需证明系合同外的工程量或发包人违约。当合同约定地质风险由承办人自负且已在招投标时组织现场勘探的情况下，且会议纪要、相关单证未作出另行增加工程量的意思表示时，不予支持由鉴定评估结算价格，由承包人承担地质风险。

2

案情简介

一、2007年2月15日，中海公司与北船公司签订《施工合同》。“通用条款”第8.1条约定：发包人向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实性负责。第8.2条约定：发包人未履行8.1条各项义务导致工程延误或给承包人造成损失的，应赔偿承包人有关损失并顺延延误的工期。“专用条款”第8.1条约定：向承包人提供本工程范围地质勘察资料一份，本工程开工前将7日内将水准点、坐标控制点以书面形式交给承包人并进行现场校验，满足施工测量定位需要。第23.1条约定：合同价款为中标价，采用固定价格合同；合同价款中包括所有风险(含施工期间政策性调整及报价项目中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整)，同时对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整，除发生下条所述的情况而调整价款外，承包人不得因其他原因调整工程造价。调整因素包括：设计变更、发包人监理人签证引起的工程量增减。附件二《技术协议书》“工程招标范围及内容”部分载明：承包人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并已在措施费中单独列出，且风险自负。

二、2007年3月1日，中海公司、北船公司及设计单位、监理单位相关人员召开了水工结构设计交底及图纸会审会议，并形成《设计交底及图纸会审会议纪要》，其中载明：“三、吊车轨道梁和钻孔灌注桩：‘问题：部分地质资料不全或缺失，大部分没有给出中风化岩标高，是否有附图？北船公司答复：地质：地质资料不存在不全或缺失的情况，地质勘察不可能也没有必要做到每个桩位桩)一个钻孔，灌注桩验孔将在施工单位自检的基础上，由地质勘察单位、设计单位、业主、监理等代表现场共同确认孔深’。”

三、中海公司提交的工程业务联系单显示：由于存在地质资料不明确、因地基下陷需要换填、存在大片淤泥质粉质粘土区域等情况，造成中海公司在桩基施工中出现了成孔艰难、漏浆、塌孔、灌注混凝土超方严重等问题。业主提出根据监理或设计要求施工，对部分联系单中的问题要求中海公司进一步落实。中海公司提交的另一工程业务联系单显示，中海公司因受工程环境与地质条件、灌浆水泥单耗量增加等因素影响，导致了其在施工中的人员、设备、材料等施工成本增加。监理在该联系单中回复“1.同意由于岩石裂隙比投标时增大而引起的人工、机械、材料费用增加申请，可按招标前后的变化情况参照定额，并依据现场签证计算；2.对于其中由于深度增加而引起的钻孔费用增加，已经计量支付的予以扣除，其余按定额计费标准计算”。业主未签署意见。

4

实务经验总结

北京云亭律师事务所李舒律师、唐青林律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

一、对于固定价格合同，最高法院倾向于认为在合同约定的风险范围和风险费用内不调整价格。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条，最高法院认为：“既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，同时考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。”结合本案，虽然《管理办法》第十五条将地质风险归为“建设单位承担的风险”，但实践中对于发包人在合同中告知地质风险，并约定现场勘查责任及地质风险由承包人承担的，该约定有效，应遵从固定总价和风险负担的约定。

二、在其他地方高院案例中，对于是否因地质风险调整价格观点不一。支持调整价格的案例多认定发包人在施工过程中提供了与地质条件严重不符的施工方案，后因地质条件发生了设计变更，从而承担过错责任；或对合同条款进行解释，认为案涉情况不属于合同约定的应由承包人承担的风险范畴。

三、作为承包方的施工单位，在招投标阶段应当积极履行现场勘察工作，认真比对发包人提供的勘察资料与实际客观情况，当出现不符时，应在投标文件中指出并在报价时预估合理的“措施费用”空间；在合同签订阶段，应当尽量将地质风险排除在约定的“承包人风险”之外；即使因为双方地位等因素无法在合同洽谈阶段主张权利，在履行阶段遇到不可预见的地质条件，应努力取得有双方、三方确认的表明“合同外另行增加施工”的签证单据、会议纪要，作为设计变更的重要依据。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

5

相关法律规定

法律法规

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

第十五条　建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

第十六条　企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

6

法院判决

以下为最高法院在该案判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

一、当事人在《施工合同》中关于“固定总价”的约定是否应当作为结算工程价款的依据

案涉《施工合同》系双方当事人依法经过招标投标程序签订的协议，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在《施工合同》履行过程中，针对工程施工中出现的问题，双方签订《协议》和《会议纪要》，对承包工程量及工程价款作出相应调整，是对《施工合同》内容的部分变更，意在平衡发包方与承包方之间的利益，推动《施工合同》继续顺利履行，不构成扰乱竞标人之间公开、公正、公平的竞争环境和秩序，因此《协议》和《会议纪要》亦属合法有效，与《施工合同》一并构成双方结算工程价款的依据。

在《施工合同》中，双方约定：“包工、包料(除发包人自供材料外)、包工期、包质量，固定合同总价”、“合同价款为中标价，采用固定价格合同；合同价款中包括所有风险(含施工期间政策性调整及报价项目中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整)，同时对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整……”。在《协议》中，双方约定：“乙方承诺调整后的工程总价为最终价格，包含了所有的价格等因素风险，乙方不再以任何理由寻求加价”。《会议纪要》记载：“乙方承诺，根据2008年5月21日乙方编制的《价格调整意见》，自2008年2月1日后1某、2某造船坞建设工程剩余工程量价格调整为420544638.6元，此价款为最终一次性调整价格，它包含了人、机、材涨价因素以及其他各种风险因素，以后不得以任何理由要求加价”。以上关于“固定总价”的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治范畴，人民法院应予尊重。同时，从《协议》中“对于2008年2月1日前的施工费用原则不作调整”的内容可以看出，双方在《协议》和《会议纪要》中对部分工程量和价款所做的相应调整，并未突破《施工合同》中关于“固定总价”的约定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”原审法院在根据中海公司完成的工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，未同意中海公司关于对工程造价进行鉴定的申请，认定事实和适用法律并无不当。中海公司在再审审查期间提交了北京双圆工程咨询监理有限公司根据中海公司委托，于2021年5月25日出具的双圆鉴定(2021)第017号《工程造价意见书》，载明依据中海公司提供的工程量单，案涉项目2008年2月1日之前中海公司已完成工程造价金额为226546289.03元。该意见书根据中海公司单方委托作出，且在固定总价合同的履行中不应突破双方的合同约定，依照鉴定、评估、审计、审价等方式结算工程价款，该《工程造价意见书》不能作为工程价款的结算依据。

二、中海公司主张的填石筑路费用是否应当由北船公司在约定的工程价款之外另行承担

......

中海公司诉请北船公司在约定的工程价款之外另行承担该部分费用，需证明该费用的支出系为完成合同外的工程量或因北船公司违约所致。中海公司主张填石筑路的原因在于施工现场原本的地质条件不能满足施工需求，而北船公司未能提供与实际地质状况基本相符的地质资料。但《招标文件》“工程招标范围及内容”部分载明：“投标人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并应在措施费中单独列出，风险自负”；“报价要求”部分载明：“1.6.4投标人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并应在措施费中单独列出，结算时该费用一律不作调整”、“1.6.8承包人根据现场踏勘，自行考虑施工现场的临时道路，由此发生的费用(含日常维护保养)包含在投标报价中”。双方签订的《施工合同》的附件二《技术协议书》“工程概况”部分再次明确：“承包人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并已在措施费中单独列出，且风险自负。”根据上述约定，因施工需要建设临时道路的费用，由中海公司承担，对于该项施工中因地质原因增加费用的风险，中海公司应在投标报价时予以充分考虑。中海公司提出在编制投标文件时对“开办费—临时通道费”仅报价9万元，但根据《施工合同》中关于“对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整”的约定和《协议》中关于“乙方承诺对本协议第1条约定的乙方施工部分以及调整后将交由甲方组织施工范围内已完成部分的原投标报价漏报低报部分按原承诺由乙方自己承担”的约定，在北船公司招标时已经组织投标人进行现场踏勘的情况下，中海公司未予充分考虑地质风险，低报或漏报措施费的后果应由中海公司自行承担。

同时，在案涉工程施工过程中，双方当事人之间的工程业务联系单、工程例会会议纪要均未明确体现中海公司填石筑路系因北船公司提供的地质资料不完整、不全面、不真实所致；监理或业务人员亦未作出过该工程量属于合同外另行增加施工的意思表示。因此，中海公司主张由北船公司承担该部分费用，没有事实根据和合同依据。中海公司在再审审查期间提交了《工程造价意见书》，用以证明该部分填石筑路工程的工程造价，但在固定总价合同中，在中海公司不能证明填石筑路系合同外工程量或因北船公司违约所致的情况下，人民法院对依照鉴定评估价格结算相应工程价款的请求不应予以支持，该《工程造价意见书》不能成为北船公司另行承担填石筑路费用的依据。综上，原审法院对中海公司关于北船公司在合同价款外另行承担填石筑路费用的诉请不予支持，认定事实和适用法律均无不当。

7

来源

人民法院案例库：2023-10-2-236-001

北京某建设公司诉青岛某船舶公司船坞建造合同纠纷案，（2021）最高法民申4372号

8

延伸阅读

本文作者检索到以下与本案案情相似持不同观点的典型案例，供参考：

案例一：中太建设集团股份有限公司与徐州港华燃气有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2020）苏民申2364号】，2020年11月2日

江苏高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。.....除港华公司设计变更原因增加工程量外，不作调整。对于岩层抗压强度等地质条件数据，在招投标过程中，港华公司发布的招标文件第一部分投标须知之总则第2.3条和第8条已经说明，招标人提供本工程的岩土勘测报告的勘探点离管线位置相对较远，基岩起伏面可能会有所变化，建议投标人进行详细勘察以获取有关编制投标文件和签署实施工程合同所需的各项资料，并由投标人承担现场考察和地勘资料的责任和风险，该说明告知了投标人勘察责任及风险；中太公司在投标文件中亦对工程的潜在风险进行了详细分析。此后，双方签订合同第八条第2点约定，本工程属风险性承包，中太公司已理解工程的各项情况，风险由中太公司承担等。港华公司和中太公司在招投标过程中对工程地勘情况所作分析说明以及合同对工程风险所作约定，足以证明双方已经预知工程存在潜在地质风险并明确约定该风险由中太公司承担。现中太公司认为案涉工程岩层抗压强度与港华公司提交的地质数据发生了重大变化，主张参照定额增加工程款，与双方关于固定总价和风险负担的约定不符，一、二审法院未予支持，符合法律规定，并无不当。港华公司投标时提供的岩石抗压强度数据，系港华公司委托具有工程勘察甲级资质的徐州市水利建筑设计研究院作出，并在该研究院出具的《岩土工程勘察报告》中载明，中太公司申请认为港华公司故意提供虚假信息误导合同报价，不能成立。

案例二：江西省昌水建设工程有限公司、中国京冶工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2018)赣民终496号】，2018年11月6日

江西高院认为：......综上可知，涉案工程的桩基必须先经超前钻探才能施工。《建设工程施工合同》虽约定昌水公司自行委托地质勘查单位完成超前钻探，但京冶公司出具的招标文件附件的勘查报告中已建议施工单位使用“一桩一孔”的超前钻探，《建设工程施工合同》所附清单的工程量也表明昌水公司在进场前，签订合同之时即约定了“一桩一孔”的超前钻探，并预估人工挖孔的工程量占绝大多数。可见本案中，昌水公司用京冶公司建议的超前钻探方式实际上难以发现复杂的地质情况，由此采用“一桩一孔”的超前钻探产生了一系列连锁反应具有相当的因果关系，即昌水公司主要使用人工挖孔无法完成合同约定的工程量。昌水公司意识到现场施工条件复杂，与京冶公司、监理单位协商变更施工方案，最后桩基仍因不合格导致须进行第二次打桩。第二次打桩前，京冶公司提供了“一桩三孔”的超前钻探设计方案，此后昌水公司按此要求进行超前钻探，再进行桩基施工才完成工程并达到合格要求。综上，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款，发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。本案中京冶公司应对提供了与施工现场地质条件严重不符的施工方案并产生第二次打桩的后果承担过错责任。本案第二次打桩费用系京冶公司的过错产生，应由京冶公司承担费用，与第二次打桩是否系新增工程量无关。

案例三：瑞丽姐告鸿瑞置业有限公司、曲靖泰安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2018)云民终275号】，2018年7月23日

云南高院认为：施工合同专用条款9.1.（9）.o约定：“对于现场已经明确存在和可预见的不利外界条件或障碍，均视为乙方在接受合同时已预见其影响因素。对于合同中未明确指出但在不利条件或障碍发生之前，工程师已指示乙方有可能发生，但乙方未能采取有效措施而导致的后果均由乙方负责。”塔吊基础下采用工程桩进行地基处理是因为地质因素而导致工程费用的增加，属于地质风险。系双方在签订合同、编制招标工程量清单和工程拦标价时无法考虑到的因素，只有在具体施工过程中，根据塔吊基础土方开挖后地基实际地质状况确定采用何种处理方式，故该部分费用不属于实现预见或者施工过程中已经经过提醒的，应由施工方自行承担的部分。该部分费用有建设方、监理方、施工方三方签字确认的打桩记录、有经审核的塔吊基础专项施工方案、有设计单位下发的工程桩补桩施工图，应予记取。